Le fonds de commerce
Le fonds de commerce est l’ensemble des éléments corporels (matériels, outillages, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom, enseigne, brevet et marques, clientèle et achalandage) qui, appartenant à un commerçant ou à un industriel, sont réunis par le concept d’universalité de fait pour lui permettre d’exercer son activité.
En raison de la nature incorporelle du fonds de commerce, sa vente est traditionnellement qualifiée de cession. Elle est soumise à des règles particulières (C. com., art. L. 141-1 à L. 141-22). Le Code de commerce prévoit également des dispositions communes à la vente et au nantissement du fonds de commerce (C. com., art. L. 143-1 à L. 143-23).
En fonction de la branche professionnelle de l’entreprise considérée, des règles spécifiques peuvent s’ajouter aux précédentes. Il faut par exemple souligner l’existence d’exigences supplémentaires en cas de cession d’un fonds.
- dans le cadre d’une procédure collective (C. com., art. L. 642-8 et L. 642-19) ;
- lorsque ce fonds appartient à un mineur (C. civ., art. 389-5), à un majeur incapable (C. civ., art. 505) ou constitue un bien commun (C. civ., art. 1424).
Le privilège du vendeur d’un fonds de commerce n’a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, et s’il a été inscrit, dans les 15 jours, sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (C. com., art. L.141-5, al. 1er).
Le rédacteur de l’acte de vente est confronté à la difficulté de décrire précisément l’objet de la vente. Il doit garantir la sécurité de l’opération en évitant de faire naître des conflits entre les parties. En effet, les obligations déclaratives imposées au vendeur d’un fonds de commerce sont lourdes ; elles ne doivent pas occulter les obligations de droit commun (protection du consentement, garantie des vices cachés, garantie d’éviction). La cession nécessite donc de se livrer à un véritable audit de l’activité cédée pour prévenir les conflits dus à des omissions.
Dans cette situation complexe aux plans juridique et fiscal, il est préférable de se tourner vers un notaire. Le notaire attirera l’attention des parties sur les risques encourus, sur la nécessité de certains contrôles spécifiques (hygiène, sécurité et conformité du matériel cédé, accessibilité des personnes à mobilité réduite, urbanisme commercial, information du comité d’entreprise, clauses de réserve de propriété, pactes de préférence, amiante, ERNT, etc.), sur la mise en place de clauses de non-concurrence, et surtout sur la nécessité de conserver en son étude le séquestre du prix de vente pendant plusieurs mois après l’acte (en principe cinq mois).
Le notaire veillera scrupuleusement au respect des règles particulières de cession et à la pérennité du bail commercial dont le droit est transmis, comme faisant partie des éléments du fonds de commerce (il est notamment essentiel d’assurer au commerçant le droit au renouvellement de son bail).